Alínea 5 - Modelo de funcionamento do serviço público sob forma privada
Trabalho realizado por: Alexandre Mira, nº 69588 • Beatriz Silvestre, nº 69724 • Diana Magno da Costa, nº 69868 • Francisco Pinto, nº 69630 • Maria Inês Silva, nº 69852
Considerações iniciais
De forma a resolver o problema de eficiência que Agência para a Integração, Migração e Asilo (AIMA), problema esse que se prende com a existência de longas filas de pessoas à espera de senha para serem atendidas, propomo-nos a modificar o atual estatuto jurídico deste organismo público, defendendo que o mais adequado para dar uma boa resposta a este problema é o modelo de funcionamento do serviço público sob forma privada, quer através da concessão do serviço público de legalização de migrantes a empresas privadas, quer através de criação de parcerias público-privadas.
Para isso, pretendemos, em primeiro lugar, enquadrar a AIMA no Direito Administrativo, pois trata-se de uma entidade da Administração Indireta do Estado. Posteriormente, pretendemos apresentar argumentos que explicam o porquê de a hipótese mais vantajosa para a AIMA ser a da criação de parcerias público-privadas, fazendo uma análise ao regime das mesmas, ressalvando as suas vantagens económicas e financeiras.
Agência para a Integração, Migração e Asilo (AIMA)
A Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I. P., (AIMA), foi criada pelo Decreto-Lei nº 41/2023, de 2 de junho, que definiu a sua missão e as suas atribuições. A AIMA sucede ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) nas suas competências administrativas em matéria de migração e asilo, e ao Alto Comissariado para as Migrações, I. P. (ACM), como disposto no art. 1º/1, do Decreto-Lei nº 41/2023, de 2 de junho.
De acordo com os seus próprios Estatutos, o AIMA tem por missão a concretização das políticas públicas, nacionais e europeias, em matéria de migração, asilo e igualdade. Trata-se de um instituto público integrado na administração indireta do Estado, com jurisdição sobre todo o território nacional, dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e de património próprio, sendo equiparado a entidade pública empresarial para efeitos de conceção e desenvolvimento de soluções, aplicações, plataformas, projetos e execução de atividades conducentes ou necessárias à prestação de serviços e às respetivas atividades de suporte.
O AIMA tem sede no município de Lisboa (art. 1º/1, dos Estatutos) e organiza-se internamente de acordo com um modelo estrutural misto que articula uma estrutura hierarquizada, constituída por unidades orgânicas nucleares e unidades orgânicas flexíveis de 2º e 3º graus, e uma estrutura matricial, constituída por equipas multidisciplinares (art. 2º/1, dos Estatutos). Este modelo de governação concretiza uma mudança de paradigma na forma como a Administração Pública se relaciona com os cidadãos estrangeiros, seja na sua entrada e permanência em território nacional, seja no seu acolhimento e na sua integração, e, bem assim, ao nível do combate ao racismo e da integração de grupos étnicos, melhorando a qualidade dos serviços públicos, com ganhos de eficiência, e dos recursos a eles afetos, maximizando sinergias e potenciando os seus resultados.
Administração Indireta
O Estado prossegue uma grande multiplicidade de fins: tem uma grande variedade de atribuições a seu cargo. Estes fins ou atribuições têm tido tendência a tornar-se cada vez mais numerosos, cada vez mais complexos e cada vez mais numerosos.
Com isto, alguns dos fins do Estado são prosseguidos por outras entidades que não o Estado: o Estado confia a outros sujeitos de direito a realização dos seus próprios fins, por uma questão de maior eficiência. É a isto que se chama Administração Indireta do Estado (é indireta porque a prossecução destes fins não é realizada pelo próprio Estado, mas sim por outras entidades, que ele cria para esse efeito na sua dependência).
Podemos dizer então, que a Administração Indireta do Estado é aquela que resulta da devolução de poderes, isto é, da entrega pelo Estado a outras pessoas coletivas de Direito Público, criadas para esse efeito, de atribuições que, em princípio, deveriam considerarse do Estado. As entidades públicas que, precisamente, desenvolvem uma atividade administrativa destinada à realização de fins do Estado, caracterizam-se por possuírem personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira.
Os atos praticados por estas entidades públicas são atos das mesmas, e não do Governo, embora sejam praticados no exercício de uma atividade que interessa ao Estado e que é desenvolvida em seu benefício. Para além disto, é também característica essencial da Administração Indireta a sua sujeição aos poderes de superintendência e de tutela do Governo, como disposto no art. 199º, alínea d), da CRP.
A Administração Indireta existe em resultado do constante alargamento e da crescente complexificação das funções do Estado e da vida administrativa, a que já se fez referência anteriormente.
No direito português, há várias espécies de organismos ou entidades que se integram na Administração Indireta, tratando-se, fundamentalmente, dos Institutos Públicos e das Entidades Públicas Empresariais.
Institutos Públicos
O AIMA trata-se, precisamente, de um Instituto Público.
Os Institutos Públicos são uma pessoa coletiva pública, de tipo institucional, criada para assegurar o desempenho de determinadas funções administrativas de caráter não empresarial, pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública.
Do facto de se tratarem de uma pessoa coletiva pública, pode-se dizer que os Institutos Públicos se caracterizam por serem sempre dotados de personalidade jurídica (art. 3º/1 da LQIP). São de tipo institucional, ou seja, o seu substrato é uma instituição, e não uma associação, assentando, portanto, sobre uma organização de caráter material e não sobre um agrupamento de pessoas. Para além disto, asseguram o desempenho de funções administrativas determinadas, o que quer dizer que a missão de qualquer Instituto Público é assegurar o desempenho de funções administrativas ou, por outras palavras, o desempenho de uma atividade pública de caráter administrativo (não há Institutos Públicos para o exercício de funções privadas, nem para o desempenho de funções públicas não administrativas), sendo que estas atribuições não podem ser indeterminadas, não podem abranger uma multiplicidade genérica de fins, ou seja, são entidades de fins singulares, que praticam atividades de caráter não empresarial (art. 3º/3 da LQIP).
Por fim, ao referir que asseguram o desempenho de atividades pertencentes ao Estado ou a outra pessoa coletiva pública, pretende-se sublinhar o caráter indireto da administração exercida por qualquer Instituto Público: as funções que lhe são cometidas não lhe pertencem como funções próprias, antes devem considerar-se funções que de raiz pertencem a outra entidade pública. Por fim, podemos dizer ainda que os Institutos Públicos não estão sujeitos a um poder de direção de qualquer órgão da entidade matriz (art. 8º/1 da LQIP), embora estejam submetidos à tutela e superintendência por parte do Governo, nos termos do art. 199º, alínea d), da CRP.´
Entidades Públicas Empresariais
Para além de ser um Instituto Público, o AIMA equipara-se a uma Eneida Pública Empresarial, para efeitos de conceção e desenvolvimento de soluções, aplicações, plataformas, projetos e execução de atividades conducentes ou necessárias à prestação de serviços e às respetivas atividades de suporte, como já podemos ver pelos próprios Estatutos do AIMA.
As Entidades Públicas Empresariais (E.P.E) são um tipo de empresa pública que reveste a forma de pessoa coletiva de direito público, cuja iniciativa de criação cabe ao Estado para a prossecução de fins postos a seu cargo (art. 56º e seguintes do RSPE). Estas são também denominadas de empresas públicas de natureza institucional, uma espécie de instituto público económico, dotado de personalidade jurídico-pública, mas que se rege essencialmente pelo Direito Privado – civil, comercial e laboral.
As Entidades Públicas Empresariais são utilizadas quando o Estado pretende prosseguir certos fins de interesse público ou prestar um determinado serviço público, mas com maior autonomia de gestão e de uma forma mais flexível e expedita, sendo claro então, do porquê da atividade das entidades públicas empresariais se encontre em termos gerais submetida ao Direito Privado, tendo assim autonomia administrativa, financeira e patrimonial, não se encontrando sujeitas às normas de contabilidade pública (art. 58º/1, do RSPE).
Para além disto, temos de ter em atenção que o caráter empresarial das EPE é apenas uma forma de organização e gestão de uma tarefa essencialmente pública não concorrencial, o que faz com que estas entidades, nas relações jurídicas que estabeleçam com os seus utentes, ou com terceiros em geral, tenham de se submeter a uma série de vinculações jurídico-públicas.
Para concluir, as EPE constituem uma manifestação de uma mais intensa ligação ao universo jurídico-público, enquanto as empresas públicas sob forma societária são uma antecâmara da privatização efetiva de uma atividade, ou, em alternativa, instrumentos destinados à prossecução de objetos de natureza inequivocamente económica, em regime de verdadeira concorrência com as demais empresas privadas do setor.
Parcerias Público-Privadas (PPP)
As Parcerias Público-Privadas (PPP) são essenciais devido à variedade de contratos que as compõem, refletindo a sua importância no desenvolvimento económico, social e político. Estas parcerias são reconhecidas pela sua flexibilidade e capacidade de adaptação às necessidades do mercado, o que lhes confere um papel central na dinâmica da vida económica.
A evolução do regime jurídico dos contratos tem demonstrado uma elevada capacidade de adaptação, com as alterações ao longo do tempo a revelarem uma clara tendência para melhorar a resposta das PPP às exigências do mercado. Este ajustamento é crucial, uma vez que os contratos continuam a ser elementos-chave na execução de políticas públicas, permitindo à Administração Pública desempenhar de forma eficiente as suas funções.
O regime atual de Direito dos Contratos, sendo complexo, baseia-se em figuras contratuais clássicas que se ajustam às necessidades económicas, nomeadamente para o apoio à Administração Pública na execução das suas funções. A utilização do contrato único, segundo a maioria da doutrina, limita a flexibilidade da abordagem das PPP, enfraquecendo a sua natureza dinâmica e evolutiva, que sempre foi uma das principais vantagens desse modelo. O contrato único, portanto, está condicionado pela capacidade de resposta das PPP, uma vez que essas iniciativas muitas vezes têm de se adaptar a tipos contratuais previamente existentes.
Esta necessidade de revisão dos esquemas de relação entre o setor público e o privado resultou numa reflexão sobre a forma como as PPP podem ser associadas a um tipo específico de contrato ou a um modelo único. O Professor José Manuel Braz da Silva destaca que as PPP têm sido fundamentais na implementação de projetos de desenvolvimento económico, funcionando, em muitos casos, como um consórcio de instituições financeiras e grandes empresas privadas, as quais assumem responsabilidades em todas as fases do projeto. Essas parcerias envolvem um setor privado e um público, onde ambos partilham riscos e responsabilidades para alcançar um objetivo comum.
Existem diferentes formas de organização de uma PPP, que podem variar conforme o grau de envolvimento do setor privado. Em alguns casos, o setor público pode ser responsável por todos os aspetos da execução do serviço, enquanto, em outros, o setor privado pode assumir a totalidade das responsabilidades, especialmente no modelo de privatização. Além disso, as fontes de financiamento e a propriedade dos ativos podem também variar de acordo com o modelo de PPP adotado.
Regime Jurídico das Parcerias Público Privadas
As PPP são reguladas pelo Decreto-Lei nº 111/2012, de 23 de maio, que tem como objetivo regular a intervenção do Estado nas várias fases dos projetos de PPP. Este Decreto-Lei define a criação de uma Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos e estabelece as normas para a definição, conceção, preparação, concurso, adjudicação, alteração, fiscalização e acompanhamento das parcerias público-privadas.
A principal intenção do legislador ao criar este regime jurídico foi garantir um conjunto de normas gerais que pudessem ser complementadas por regimes setoriais específicos, relativos aos projetos e programas de parcerias nas diversas áreas de atividade pública. Essa criação normativa reflete a opção política favorável do Governo ao incentivo à utilização das PPP, considerando-as como modelos alternativos, inovadores e eficientes.
No art. 2º/1, deste mesmo decreto-lei, apresenta-se, precisamente, a definição de parceria público-privada. Esta é "o contrato ou a união de contratos por via dos quais as entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva, em que a responsabilidade pelo investimento, financiamento, exploração, e riscos associados, incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado".
Modalidades das PPP´s
Em todas as modalidades de PPP, a premissa comum é que o parceiro privado colabore com o parceiro público, mediante remuneração, para desempenhar tarefas administrativas, oferecendo o seu conhecimento técnico especializado. O aspeto determinante da parceria não é o objeto do contrato em si, mas sim as condições de remuneração e os riscos de exploração associados ao projeto.
O Código de Procedimento Administrativo (CPA) qualifica a maioria dos contratos das PPP como contratos administrativos, que devem ter uma duração adequada e limitada ao essencial para garantir o equilíbrio financeiro e a satisfação das necessidades coletivas. A duração dos contratos deve ser pensada de forma a não prejudicar a sustentabilidade financeira do projeto nem comprometer as necessidades da população.
As PPP podem assumir várias modalidades, que incluem:
• Contrato de fornecimento contínuo: O parceiro privado compromete-se a fornecer regularmente bens essenciais para o funcionamento de serviços públicos durante um período definido.
• Contrato de prestação de serviços: A entidade privada é responsável por prestar determinados serviços ao parceiro público de forma regular e temporária.
• Contrato de gestão: O parceiro privado assume a gestão de um serviço público. Este modelo implica que a entidade privada gerencie e mantenha a operação de determinados equipamentos públicos, sem encargos com a instalação, e com o risco financeiro da operação a ser assumido pelo parceiro público.
• Contrato de colaboração: Mediante remuneração, o parceiro privado garante a colaboração temporária para assegurar o desempenho de funções administrativas do parceiro público.
• Concessão de obras públicas: O parceiro privado é responsável pela construção de uma infraestrutura pública, cuja implementação visa atender às necessidades da comunidade e proporcionar benefícios para a população.
• Concessão de serviços públicos: O parceiro privado assume a responsabilidade pela exploração ou gestão de um serviço público, sendo remunerado pela cobrança de taxas aos utentes ou por transferências do setor público. Em alguns casos, pode haver a simples transferência do direito de exploração do serviço, sendo o risco e a responsabilidade da gestão financeira assumidos pelo concessionário
A concessão é uma modalidade bastante utilizada em muitos países, sendo muitas vezes aplicada em contratos de concessão, uma vez que esta constitui uma das melhores práticas para a gestão das relações entre os setores público e privado na prestação de serviços essenciais. A concessão baseia-se no modelo liberal, permitindo substituir o Estado na execução de tarefas de serviço público, com o objetivo de promover a eficiência e colmatar lacunas na provisão de serviços.
Na concessão, o parceiro privado assume o risco de exploração, sendo remunerado através de taxas cobradas aos utilizadores, sem qualquer apoio financeiro por parte da entidade pública concedente.
Este modelo foi crucial para a realização de algumas das maiores obras públicas do século XIX e para a organização de serviços económicos essenciais. A evolução do modelo de administração pública permitiu o uso do Direito Privado como uma forma de promover uma gestão mais flexível e eficiente dos recursos, tendo como objetivo a redução da unilateralidade da ação pública.
Além disso, a administração pública passou a adotar um modelo de gestão de recursos mais eficiente, com maior transparência e uma maior proximidade com a população. Esse processo contribuiu para a transformação do papel do Estado, que passou a ser um promotor ativo do bem-estar social, além de um prestador direto de serviços públicos. A utilização da concessão, nesse sentido, foi um meio de envolver o setor privado na provisão de serviços, permitindo que o Estado realizasse a provisão de serviços públicos com custos reduzidos.
A concessão sempre foi um instrumento de colaboração entre a Administração e o setor privado. O risco associado à exploração do serviço público é um fator chave nesse processo, e a forma como o risco é transferido entre as partes pode variar conforme as características do projeto. A transferência de risco é desta forma uma característica essencial da concessão, sendo que a forma como este risco é partilhado depende do tipo de concessão e do projeto em questão.
A doutrina tem vindo a defender a ideia de uma "nova geração" de concessões, baseadas no modelo britânico de PPP, que envolve contratos de longa duração, com a atribuição ao setor privado da conceção, construção, financiamento e exploração de infraestruturas. No entanto, este modelo também apresenta divergências em relação à forma de remuneração, já que no modelo britânico o pagamento é feito através de transferências públicas regulares, de acordo com a disponibilidade, utilização e qualidade dos serviços prestados.
Nesta "nova concessão", os serviços não são pagos diretamente pelos utentes, sendo uma forma de otimizar os riscos sem que o risco total seja transferido para o setor privado. Isso permite uma maior flexibilidade na gestão do risco e uma melhor partilha de responsabilidades, promovendo a eficiência do projeto e a garantia da sua viabilidade a longo prazo. ~
Parcerias Público-Privadas em Portugal: Uma Abordagem Estratégica
Decorrente do que foi referido anteriormente, as Parcerias Público-Privadas (PPP) consolidaram-se como uma alternativa inovadora e eficiente para atender às demandas públicas sem sobrecarregar os recursos financeiros estatais.
Popularizadas principalmente em países de tradição anglo-saxónica, essas parcerias ganharam destaque em Portugal, sendo formalmente definidas no Decreto-Lei nº 86/2003. Nesse contexto, as PPP representam acordos onde empresas privadas assumem compromissos duradouros de desenvolver projetos que atendam necessidades coletivas, frequentemente envolvendo financiamento e gestão de infraestrutura ou serviços.
Ao contrário daquilo que compreenderia a criação de novos tipos contratuais, as PPP adaptam modelos já conhecidos, como as concessões, para enfrentar os desafios atuais. Um exemplo emblemático é a Ponte Vasco da Gama, em Lisboa, cuja construção e operação foram financiadas e realizadas pelo parceiro privado, que recupera o investimento por meio de cobranças de portagens. Esse formato permite ao Estado realizar obras de grande porte sem a necessidade de investimentos diretos imediatos.
Outro caso significativo são as autoestradas SCUTS, caracterizadas como vias sem custos diretos aos utilizadores. Nesse modelo, o Estado remunera os concessionários pelos serviços prestados, o que garante a continuidade das obras sem comprometer o orçamento público no curto prazo, transferindo os encargos para períodos futuros.
Embora eficazes em muitos aspetos, as PPP também apresentaram desafios. Em projetos como as pontes sobre o Tejo, surgiram questões relacionadas à distribuição de riscos e benefícios. O Estado, por vezes, precisou de renegociar contratos para reequilibrar as condições financeiras, especialmente diante de alterações contratuais e decisões unilaterais que impactaram a sustentabilidade dos acordos.
No setor da saúde, as PPP foram aplicadas em programas para construção e operação de hospitais, com divisão clara entre a gestão da infraestrutura e a prestação de serviços clínicos. Esse modelo permite maior especialização e uma alocação mais eficiente de responsabilidades e riscos.
Em suma, as PPP representam uma ferramenta poderosa para modernizar a gestão pública e atender às necessidades da sociedade, desde que sejam planeadas e executadas com equilíbrio, transparência e critérios sólidos de avaliação. A experiência portuguesa evidencia os benefícios e os cuidados necessários para maximizar os resultados dessas parcerias.
Estudos Económicos – PPP's
Analisando de um modo geral o impacto económico da introdução do modelo das PPP's em Portugal, pode-se afirmar que:
i) Foi benéfica a curto prazo oferecendo vantagens imediatas;
ii) A longo prazo revelou-se insustentável do ponto de vista da gestão financeira.
Vantagens das PPP's (motivos que fundamentam o primeiro ponto)
1. Alívio do Investimento Público Imediato
Uma das vantagens mais evidentes de adoção das PPP's foi o alívio proporcionado aos orçamentos públicos em fases iniciais de projetos de grande envergadura. Este modelo permitiu a construção de infraestruturas e o funcionamento de serviços de alguma importância, como são exemplo autoestradas ou hospitais, especialmente durante períodos de restrição financeira, como a crise da dívida soberana de 2012. Durante a crise, período em que Portugal enfrentava dificuldades severas para equilibrar o orçamento público, as PPP´s foram uma alternativa estratégica que permitiu continuar a investir em setores essenciais, como transportes e asúde, sem comprometer o cumprimento das metas de austeridade exigidas pela Troika. Ao recorrer a PPP´s, o governo conseguiu evitar a necessidade de gastos imediatos e vultosos, transferindo essas despesas para o parceiro privado. Assim, o Estado ficou responsável por pagamentos faseados ao longo do contrato, geralmente condicionados à performance dos serviços prestados.
Dados do Tribunal de Contas (HOSPITAIS EM PPP ESTÃO COMPLETAMENTE INTEGRADOS NO SNS E GERAM POUPANÇAS PARA O ESTADO) indicam que, na saúde, as PPP's reduziram a necessidade de investimento direto do Estado ao transferirem para o privado responsabilidades como construção e operação inicial nos hospitais. O setor privado foi responsável pela construção, financiamento e, alguns casos, pela gestão de serviços clínicos e não clínicos, aliviando assim significativamente o orçamento público, especialmente em termos de custos iniciais, enquanto garantiu o funcionamento de infraestruturas modernas e essenciais para as comunidades locais.
(Revista do Tribunal de Contas - Ano 2021 - nº 1 - Atividade do Tribunal)
2. Transferência da Riscos
Um dos principais benefícios atribuídos às PPP's é a capacidade de transferir riscos associados à construção, operação e manutenção de projetos para o setor privado. No que concerne ao planeamento e execução, uma vez que são os concessionários privados a assumir o risco de construção e operação, tendem estes a ter maior incentivo para cumprir prazos e orçamentos. Durante a operação, os concessionários privados são responsáveis por garantir que os serviços atinjam os padrões de qualidade estabelecidos em contrato; caso contrário, podem enfrentar penalizações ou redução de pagamentos pelo Estado. Já no que diz respeito ao risco orçamental, o Estado evita o impacto financeiro direto de falhas ou atrasos durante as fases iniciais do projeto. Durante a construção de uma autoestrada ou hospital, por exemplo, eventuais aumentos de custo devido a problemas técnicos não recaem sobre o orçamento público, mas sim sobre os concessionários, garantindo uma melhor previsão orçamental.
3. Eficiência Operacional
A gestão privada introduziu um maior controlo e eficiência na prestação dos serviços devido, em grande parte, à introdução de técnicas de gestão mais rigorosas e características das entidades privadas. Destacam-se os avanços a nível tecnológico tendo sido introduzidos novos processos inovadores que resultaram numa maior qualidade dos serviços prestados. Em última análise, tal fator estimula a competitividade do prestador, concluindo-se por uma melhoria no serviço prestado.
Relacionando-se com a transferência de riscos, estas promovem uma gestão mais eficiente, tanto no setor público quanto no privado, devido a um maior rigor na execução dos projetos, inovação e especialização. Com isto, e sendo que a remuneração dos privados depende do cumprimento de padrões de desempenho e das características do mercado concorrencial, há uma maior tendência para uma gestão mais rigorosa e eficiente. Em muitos contratos de PPP, os pagamentos aos parceiros raivados estão condicionados ao cumprimento de padrões de desempenho. Isso cria incentivos para uma gestão mais eficiente e rigorosa; por exemplo, no setor da asúde, os contratos podem incluir cláusulas de qualidade e eficiência que os concessionários precisam cumprir para receberem o pagamento integral
4. Estímulo ao Desenvolvimento
Em síntese, são benefícios associados ao modelo das PPP's:
- Criação de Postos de Emprego (de forma direta e indireta);
- Estímulo à Indústria Local; - Redução de Custos Logísticos;
- Facilitação do Acesso a Serviços;
- Estímulo ao Investimento Privado;
- Atração de Investimento Estrangeiro;
- Modernização de Infraestruturas;
- Desenvolvimento Regional.
Com isto podemos dizer que as PPP são um poderoso instrumento de realização de obras e serviços públicos, com vantagens financeiras (permite controlar a despesa pública e realizar investimentos). São igualmente utilizadas como uma forma inovadora de financiamento, envolvimento da gestão privada e partilha do risco.
Também podemos dizer que as PPP são um importante instrumento estratégico dos programas governamentais de reforma da Administração Pública e de modernização dos serviços públicos, assegurando uma economia de meios, ganhos de eficiência, e acréscimos de qualidade, garantindo a sua viabilidade futura (em termos de sustentabilidade financeira) e a mobilização da capacidade de financiamento.
Para além das vantagens apresentadas em cima, é ainda possível elencar muitas outras, como por exemplo:
• Alternativa viável: com as PPP´s temos uma nova opção de financiamento para o setor público
• Rapidez: proporcionam uma maior rapidez na construção de infraestruturas, e no desenvolvimento de serviços, reduzindo o tempo necessário para a implementação destes mesmos serviços
• Qualidade de gestão: conseguem realizar uma melhor gestão dos bens públicos, proporcionada pelos métodos do setor privado, que são menos burocráticos
• Diminuição de custos: possibilitam a redução do custo total ao longo da vida do ativo
• Ganhos para o utilizador: estas iniciativas acrescentam qualidade e eficácia na prestação de um serviço ou fornecimento de um produto, que constituem uma vantagem para o utilizar, ou seja, constituem ganhos de qualidade para o utilizador desse serviço
• Projeto "Output Based": as PPP´s centram-se no produto final entregue e não na forma como o produto lá chega
• Melhor partilha/alocação do risco: cada setor acaba por assumir os riscos na área em que tem maior competência (ou seja, os riscos são alocados à parte que melhor consegue gerir ou mitigar os riscos). A análise de riscos é muito rigorosa e demorada, por isso, o setor público pode transferir para o provado os riscos relacionados com o financiamento, construção e operação de projetos
• Mecanismo de pagamento: há um menor uso do orçamento público, ou pelo menos, há uma redução do "financial peak" inicial, permitindo ao setor público evitar os custos de capital respeitantes ao investimento inicial e reduzir os custos de administração. Para além disto, proporcionam uma diminuição da despesa pública, inscrita no OE, o que por sua vez diminui a dívida pública contabilística
• Capacidade de realização: possibilitam a realização de uma multiplicidade de projetos em períodos de tempo mais reduzidos, permitindo ainda o crescimento económico local e o aumento de oportunidades de emprego
• "Value for money": provocam ganhos de eficiência e economia para o Estado, fazendo com que haja um fornecimento de serviços de melhor qualidade a menor custo
• Competição: este modelo atrai parceiros internacionais maiores e mais capazes para o concurso, que garante ao Estado a obtenção de melhores propostas
• Inovação: associada à qualidade de gestão do setor privado, as PPP´s revelam soluções bastante inovadoras, que contribuem para a satisfação do consumidor final. Com isto, o Estado adquire o serviço final, e por isso não tem de se preocupar muito com os detalhes e com as soluções ténicias. Deste modo, utilizam-se Cadernos de Encargos mais simples (embora a fase de negociação/contratação seja bastante complexa) e podem-se obter soluções inovadoras
• Benefícios "Whole asset life": o setor privado vai encarregar-se de aumentar a otimização dos ativos, nomeadamente através de atos comerciais "extraordinários" (por exemplo, a venda de espaço publicitário), libertando o parceiro público dessa função e focar-se no serviço efetivamente prestado, na sua regulação e na fiscalização
• Atenuação das restrições orçamentais: este modelo permite a redução de custos respeitantes ao ciclo de vida do projeto
Desvantagens das PPP´s (motivos que fundamentam o segundo ponto)
1. Sobrecarga no Orçamento a Longo Prazo ~
Ainda que as PPP's aliviem o investimento imediato, como visto acima, é comum os contratos criarem obrigações futuras para o Estado. Este problema foi tido em conta pelo Tribunal de Contas em 2019, aquando do seu parecer que concluía que as PPP's representaram compromissos financeiros futuros elevados, com pagamentos anuais que pressionaram o orçamento público. Em 2020, o passivo das PPP's em Portugal foi estimado em cerca de 7,2 mil milhões de euros, refletindo pagamentos de disponibilidade e compensações financeiras a concessionárias.
2. Problemas da Previsão da Procura
Muitas PPP's foram baseadas em projeções de procura que não se materializaram. Serve de exemplo o setor rodoviário, mais particularmente as SCUT, em que várias concessões enfrentaram tráfego abaixo do esperado, o que levou a compensações financeiras significativas por parte do Estado às concessionárias.
3. Custos Administrativos Elevados
Estudos do Tribunal de Contas indicaram que os custos administrativos associados à supervisão e regulação das PPP's foram superiores aos previstos, reduzindo a eficiência financeira global. Associadas a este ponto estão as renegociações contratuais que, devido à necessidade das condições serem alteradas no decorrer dos contratos, provocam um aumento dos custos administrativos associados
Assim, a utilização das PPP´s, por regra, só se justifica em projetos complexos e de elevado valor, de modo a poder maximizar os custos associados à preparação e lançamento destes projetos, que exigem elevados investimentos ao Estado e aos concorrentes privados, não tendo estes, à partida, garantia da adjudicação.
Argumentos a favor da criação de parcerias público-privadas:
→ Há algum entrave legal às PPP? A resposta seria negativa. No artigo 86.º, n.º 3, da CRP, lê-se: "A lei pode definir sectores básicos nos quais seja vedada a atividade às empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza." Neste sentido, a Lei n.º 46/1977, no seu artigo 4.º, alíneas f) e h), vedava o acesso à atividade económica das PPP no que toca à exploração de portos e aeroportos, áreas de atuação da AIMA. No entanto, tendo esta lei sido revogada pela Lei n.º 88-A/1997, esta última veio possibilitar a privatização das áreas das migrações e do asilo, precisamente por não consagrar nenhuma norma que o impeça. Ou seja, o legislador, apesar de não estipular normativamente uma permissão, fez questão de revogar a anterior proibição. Relativamente ao asilo, aplica-se também a Diretiva 2013/32/EU (artigo 4.º, n.º 1), que regula a atribuição de responsabilidades nessa área e na qual não consta nenhuma disposição normativa que impeça a concessão.
→ Diretrizes europeias: Uma opção legislativa europeia que começa a ganhar cada vez mais expressão é a clara preferência legal pelas PPP e privatizações. Nas «Recomendações sobre as diretrizes extensivas da política económica», a UE solicitou um aumento do setor privado e diminuição do setor público, vindo a defender o mesmo no «White Paper on Growth, Competitiveness and Employment». Apesar de se tratar de uma recomendação, uma vez que, no artigo 107º e 108º do TFUE, está consagrado que não se pode obrigar à criação de PPP, esta preferência europeia tem o valor normativo de soft law, constituindo uma figura importantíssima no processo de harmonização.
→ A UE proíbe que uma empresa pública possa competir num determinado setor que seja simultaneamente a agência reguladora desse mesmo setor: A jurisprudência europeia, mormente no caso France v. Comission and RTT, do TJUE, produziu esta regra, que faz com que uma empresa pública sob forma privada exija, portanto, mais uma agência reguladora, o que não é eficaz nem financeira nem administrativamente.
→ Quais as proteções jurídicas que o regime das PPP permite?:
1. O artigo 15º/1 do DL 111º/2012 remete para o artigo 1º-A do Código dos Contratos Públicos, que estipula que estes devem salvaguardar a prossecução do interesse público, as regras definidas pela UE, e os princípios administrativos e constitucionais da imparcialidade e igualdade.
2. Artigo 2º/1/d) do CCP: os institutos públicos (caso da AIMA) podem constituir PPP, são entidades adjudicantes;
3. Comunicação europeia: A comunicação (1993) OJ. C253/1 contém normas de fiscalização que visam introduzir regras no âmbito do concurso público das PPP, estipulando, nomeadamente, que: o convite público de contratação tem que ser não discriminatório e transparente; tem que ganhar a melhor oferta objetivamente; os interessados têm de ter tempo de preparação; concessões que de ser notificadas previamente à UE.
→ Relativamente à discriminação: A proposta de que a AIMA seja auto-gerida por migrantes viola os princípios da não-discriminação e da igualdade, por vedar a cidadãos nacionais do acesso a um emprego e à gestão dum serviço. A discriminação com base na nacionalidade, aqui latente, viola os artigos 4°e 24°/1 do Código do Trabalho e, ainda, os artigos 4º/2/b) e 4º/2/i) da Lei 93º/2017.
→ Diferença de regime entre as PPP e as privatizações totais: Ainda que no que toca às PPPs, por não ser uma privatização total, se salvaguarde o interesse público, a igualdade, e outros princípios estruturantes, vincadamente necessário num serviço que lida com pessoas fragilizadas e mais suscetíveis a violações dos seus direitos, o mesmo não acontece no que concerne às privatizações totais, pois não há, na Lei-Quadro das Privatizações (11/90) qualquer norma de proteção da prossecução do interesse público.
→ Nos estatutos da AIMA (Portaria n.º 324-A/2023 de 27 de outubro) lê-se o seguinte:
"Trata-se de um instituto público integrado na administração indireta do Estado, com jurisdição sobre todo o território nacional, dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e de património próprio, sendo equiparado a entidade pública empresarial para efeitos de conceção e desenvolvimento de soluções, aplicações, plataformas, projetos e execução de atividades conducentes ou necessárias à prestação de serviços e às respetivas atividades de suporte.". Ou seja, relativamente a certos pontos a própria AIMA é uma pessoa coletiva pública que apresenta caráter empresarial, regendo-se maioritariamente pelo Direito Privado e não estando sujeita às regras da contabilidade pública, pelo que manter o estado atual não favorece de nenhum modo os interesses públicos, fazendo sentido a criação de uma PPP e não havendo assim nenhum entrave legal.
Casos de Estudo - Portugal
Ponte Vasco da Gama
Este projeto foi motivado pela necessidade de aumentar a capacidade de travessia do rio Tejo, através da construção de uma travessia rodoviária, de acordo com um esquema de "project finance"[1] , de modo a desonerar o Estado de um esforço financeiro inicial significativo.
O contrato foi celebrado entre o Estado Português e um consórcio internacional, a Lusoponte, S.A., que tinha por objeto não só a conceção, construção, financiamento, exploração e manutenção da Ponte Vasco da Gama, envolvendo a transferência para a esfera privada das responsabilidades e dos riscos inerentes, mas também a exploração e manutenção parcial da Ponte 25 de Abril.
Tratou-se, portanto, de um contrato misto que correspondeu a uma concessão de obra pública clássica explorada em regime de portagem, comportando a respetiva transferência para o Estado concedente no termo da relação contratual (no caso da Ponte Vasco da Gama), e a uma concessão de exploração de um bem do domínio público, através da trasnferência para a empresa concessionária do correspondente direito e, bem assim, do dever de manutenção parcial (no caso da Ponte 25 de Abril).
Uma vez concebido e executado de forma adequada, este contrato promove uma vantagem manifesta para o parceiro público, permitindo-lhe realizar grandes empreendimentos sem o dispêndio inicial de recursos, pois a concessionária assume o risco financeiro do projeto, nomeadamente o risco de obtenção dos fundos necessários ao desenvolvimento das atividades que integraram o objeto da concessão e, bem assim, o risco inerente às flutuações da taxa de juro. Nestes termos, estamos perante um projeto com um modelo financeiramente auto-sustentável, uma vez que os capitais dos investidores serão recuperáveis e remunerados devido à cobrança de taxas associadas às portagens.
As Parcerias Público-Privadas no Setor da Saúde
Em 2002, a metodologia PPP foi estendida ao setor da asúde, um domínio de natureza sócio-económica e forte componente operacional, com o objetivo de promover não apenas a modernização infra-estrutural de unidades hospitalares através do apelo a capitais privados, mas também a incorporação da eficiência da iniciativa privada ao nível da prestação dos cuidados de asúde mediante a mobilização da respetiva capacidade de gestão.
Neste âmbito, a experiência portuguesa correspondeu a um impulso inovador desenvolvido em um cenário de reforma e mudança, quando, após um largo período de imobilismo reformista e estagnação administrativa, o Governo assumiu como prioridade a necessidade de contrariar a evidência de que a asúde, apesar do lugar central na agenda política e no plano do discurso e do debate, continuava a acusar um indisfarçável e persistente défice de implementação no plano da materialização de reformas.
Então, como um dos principais objetivos programáticos, criaram-se as bases de um novo sistema público de saúde com o objetivo de transformar o sistema público de natureza monopolista e feição burocrático-administrativa em um sistema de saúde moderno e renovado, distinguindo as funções de financiador e prestador e envolvendo uma pluralidade de prestadores de cuidados de saúde de natureza pública, privada e social.
O diploma das Parcerias em Saúde elegeu o contrato de gestão como a matriz dos instrumentos contratuais para implementação das PPP´s, conferindo-lhe a natureza de concessão de serviço público, admitindo ainda o contrato de prestação de serviços e o contrato de colaboração.
Casos de Estudo – Internacionais
Na Europa, a maioria das funções relacionadas com migração e asilo é gerida diretamente por entidades públicas, dado o seu caráter sensível e ligado à soberania estatal. No entanto, existem casos em que parcerias público-privadas (PPP´s) têm sido utilizadas para complementar aspetos logísticos, tecnológicos e de apoio técnico na gestão de migração e asilo.
O Caso da Alemanha [2]
• Onde as autoridades públicas contratam empresas privadas para gerir operações logísticas em centros de acolhimento de migrantes e refugiados.
• European Homecare - uma empresa privada alemã que gere vários centros de acolhimento e é contratada para fornecer serviços como alojamento, alimentação e apoio administrativo.
Acaba por não ser uma PPP no sentido clássico, mas esta colaboração envolve uma divisão das responsabilidades entre o setor público (responsável pela supervisão) e o privado (responsável pela execução operacional).
O caso de Itália [3]
• Usa parcerias entre municípios, organizações privadas e ONGs no sistema de acolhimento e integração o É o caso do SAI - Sistema di Accoglienza e Integrazione
• Incluem um financiamento misto e cooperação com entidades privadas para fornecer serviços de apoio psicológico, formação profissional e gestão de instalações.
Não existem, efetivamente, exemplos claros de PPPs, em que assumam total responsabilidade por políticas de migração e asilo
• O mais frequente são parcerias para serviços complementares (gestão de centros, tecnologias de registo e controlo, ou apoio logístico)
• Usados para aumentar a capacidade de resposta em crises migratórias, desenvolvendo tecnologias avançadas. Contribuem também para uma redução dos custos e para uma melhor eficiência logística.
Considerações Finais
A presente discussão tem, como principal objetivo, esclarecer qual o melhor e mais adequado modelo de funcionamento da AIMA. A hipótese defendida esclarece a prossecução do modelo de funcionamento do serviço público sob forma privada, quer através da concessão do serviço público de legalização de migrantes a empresas privadas, quer através de criação de parcerias público-privadas (com a associação de futuros empregadores).
A realização de pesquisas quanto a este método de reorganização permite-nos considerar os modelos de PPP´s, em concreto o contrato de concessão, como o modelo mais eficaz, garantindo o equilíbrio entre os universos público e privado.
[1] O "Project Finance" consiste no financiamento a longo prazo de projetos, envolvendo um amplo leque de interveninentes e um sindicato bancário, que garante os créditos necessários à sua execução. As Parcerias Público-Privadas são usualmente financiadas tendo por base o modelo "Project Finance".
[3] Fontes: https://www.corteconti.it/Download?id=56eefe0f-de5c-4923-bfbc-f940701795de https://www.retesai.it/wp-content/uploads/2018/08/SPRAR-Manuale-Operativo-2018-08.pdf
Bibliografia
AMARYLLIS VERHOEVEN, Privatisation and EC Law, Cambridge University Press, 2008
J. M. SÉRVULO CORREIA e F. PAES MARQUES, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2021
M. EDUARDA AZEVEDO, As Parcerias Público-Privadas, Coimbra, Almedina, 2009
J. MANUEL BRAZ DA SILVA, Parcerias Público-Privadas, Coimbra, Almedina,2016